深合區粵澳兩地民商事法律制度銜接的思考與建議

    一、深合區為新時代產物，是新型地方行政管理的創新模式。

    橫琴粵澳深度合作區二○二一年九月正式成立運作，標誌着在大中華的土地上誕生了一個具創新性的特殊類型的地方行政管理區域。從性質上講，深合區即非澳門特別行政區地域範圍的擴延及體制的複製，亦非原珠海經濟特區的組成部分，它是兩種社會制度的有機結合，是兩種行政管理制度的融合，是兩種法律制度趨向銜接、對接的一個複合型的混合體。深合區創造性地設立粵澳兩地共商、共建、共管、共享的新體制、新機制。為實現這獨特的新體制和新機制的目標，必須解放思想，轉變理念，創新思維，在遵循國家《憲法》和澳門特別行政區基本法的前提下，堅守“一國兩制”原則的底線，突破現有體制機制及立法理論的羈絆，創新與深合區建設及發展相關的理論體系，為各種制度尤其是法律制度的銜接、對接掃除思想和理論障礙。

    二、我國的立法體制及立法理論的現狀

    當前，我國的立法體制和立法理論的現狀是：

    第一，我國立法體制分為國家立法和地方立法兩個層級，國家立法是指全國人大及其常委會就全國範圍內的重要事項進行立法，制定的規範性文件在全國範圍內適用。但是，普通法律除了基本法附件三所載的全國性法律外，在香港和澳門兩個特別行政區不適用。地方立法是指地方（如省、直轄市、自治區或地級市）人大及其常委會就其行政管轄區域的範圍內的事項進行立法，制定的規範性文件僅在本行政管轄區域的範圍內適用，在本轄區外的其他區域則不適用。

    第二，國家立法機關（全國人大常委會）可以根據我國《立法法》的有關規定授權地方立法機關（如省、直轄市、自治區、地級市及經濟特區的人大及其常委會）對法律、行政法規及地方性法規制定變通規定。以這種方式制定的規範性文件更具權威性、針對性及靈活性，例如經濟特區立法、民族自治區立法。需要指出的是，這些規範性文件不需要報上一級人大常委會（如省人大常委會）批准，只須報送備案即產生效力。在適用方面，授權制定的規範性文件僅適用於本行政管轄區域之範圍，且具優先適用效力。

    第三，無論是經濟特區立法，還是經全國人大常委會授權而制定的變通規定，都不得超越我國現行《立法法》規定的保留於全國人大及其常委會行使的專屬立法所涉及的領域，例如《憲法》和《憲法》相關法、刑法、訴訟與非訴訟程序法、行政法、民法、商法、經濟法及社會法等領域。

    第四，根據授權立法的理論，授權立法的主體通常是全國人大及其常委會、省人大及其常委會，國務院不是授權立法的主體。被授權立法的主體通常是地方人大及其常委會或經濟特區的人大及其常委會。據此，要想獲得授權立法的權力，也只能向全國人大及其常委員提出，而非向國務院提出。因為目前國務院不是授權立法的主體；但是，地方政府可以作為被授權立法的主體，可依授權制定地方性行政法規和行政規章，但這些規範性文件僅適用於本行政管轄區域的範圍之內。

    第五，目前中國內地的地方立法機關（人大及其常委會）不允許港澳居民擔任人大代表或常委會的組成人員之職務，僅可擔任全國人大代表或常委會的組成人員之職務。基於此現狀，無論是珠海經濟特區人大及其常委會，還是廣東省人大及其常會就深合區的事項立法，若沒有澳門（人大）代表或常委的參與，其廣泛的代表性的程度會受質疑，集思廣益的效果也會大打折扣。從法理上講，有悖於立法的民主性原則。

    三、正確解讀《總體方案》，尋求破解難題的法理支持。

    《橫琴粵澳深度合作區建設總體方案》（二十六）所載的內容主要有：（1）充分發揮“一國兩制”優勢，在遵循《憲法》和澳門特別行政區基本法前提下，逐步構建民商事規則銜接、接軌國際的制度體系。（2）研究制定合作區條例，為合作區長遠發展提供制度保障。（3）用足用好珠海經濟特區立法權，允許珠海立足合作區改革創新實踐需要，根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定。（4）加強粵澳司法交流協作，建立完善國際商事審判、仲裁、調解等多元化商事糾紛機制。（5）研究強化拓展橫琴新區法院職能和作用，為合作區建設提供高效便捷的司法服務和保障。

    筆者對上述內容梳理出幾個須作深入思考分析的問題，並提出如何解決的個人見解。這些問題主要包括三方面是：1.如何使粵澳兩地的民商事制度銜接？2.如何制定深合區條例？制定深合區條例的主體是誰？3.珠海市制定的經濟特區法規及根據授權制定的變通規定適用於深合區的合理性和可行性？

    （一）粵澳兩地民商事制度銜接的思考與解決建議

    基於“一國兩制”原則，澳門實行的社會制度與內地不同；由於澳門享有高度的自治權，因此澳門的法律制度也不同於內地。內地立法機關（人大及其常委會）制定並適用於澳門的規範性文件僅有全國人大及其常委會制定的根本法、基本法及澳門基本法附件三所載的十二部全國性法律；其他的法律、行政法規、地方性法規及行政規章都不能適用於澳門。澳門繼續適用特別行政區成立前已於澳門實施的原有法律、法令、行政法規及其他規範性文件，只是須根據澳門基本法第八條的規定處理。據此，在深合區直接適用澳門法律法規來處理與澳門有關的法律問題的命題是根本不成立的。那麼，如何才能使內地與澳門在民商事法律制度方面銜接呢？筆者認為，惟有從修改及變動內地現行的民商事法律法規入手。只有這樣，才能找到突破口，才能破解難題。因此，就仰賴內地的有關機關在這方面發揮主導作用，澳門的有關機關發揮配合及協作的角色。筆者認為，以此方式推動民商事規則及法律制度的銜接，成功的機率會增加，目標實現的速度也會加快。若是反過來，由澳門主導，內地配合。即是：澳門修改或變動現行民商事規則及制度，以求與內地銜接、對接。對此，筆者對推動銜接的成效不抱太大的期許。究其根源，主要出在澳門多數人的思想不解放，觀念守缺抱殘，自我中心主義，自我保護意識強烈，欠缺大局觀，目光和視野短窄。因此，在推動民商事規則及制度銜接內地的問題上肯定出現拖沓的窘局，短期內難以很快達成社會共識。

    筆者之所以對部分澳人持有如此負面的看法是有真憑實據的，非空穴來風。筆者常常接觸澳門不同階層的人士，當中有普通居民，也有專業人士，更有政治人物。在接觸和閒聊中，筆者發現有部分人士對於國家的發展戰略和發展大局存在認知上的偏頗，甚至有的看法過於負面和消極。從這些負面和消極的看法中，筆者似乎窺視到他們狹隘的心胸、短窄的視野，以及自私自利的心態。有些人總喜歡戴有色眼鏡看待和分析內地各級政府對澳門居民的關愛及惠澳政策。例如，中央為了方便在內地工作和生活的港澳居民，出台允許港澳居民申辦“內地居住證”政策。可是，這些惠及港澳居民的政策卻被部分港澳人抹黑，說內地政府是想借申辦內地居住證來向居住在內地的港澳居民徵稅，並勸說親朋好友不要申辦，否則對自己不利。另外，中央為促使澳門經濟適度多元，讓澳門能走出去，融入國家發展大局，謀劃並推動橫琴深度合作區的設立，並很快投入運作。可是，中央這一用心良苦的善意的舉措也招致諸多的非議和責難，說甚麼內地政府的真正目的是盯住澳門的六千多億的財政儲備。簡直是胡說八道、自作聰明，以小人之心度君子之腹。

    筆者有必要提醒廣大的澳門居民仔細回憶一下，內地的各級地方政府給予港澳許多優惠政策，幾乎都是單惠（向）制，例如出台許多職業專業資格的認可如導遊、領隊、工程師、醫生、律師等認可制度（或備案制度），並允許通過認證者在內地執業（當然須參與集訓及考核）。從未要求香港、澳門政府也須採取互惠和對等待遇。這是充分體現了中央及內地各級地方政府對港澳民情的充分掌握和了解，以防引起反彈和抵觸情緒，使有關政策無法落地，才出台單方（向）的優惠政策。然而，即使這些舉措展現了中央和各級地方政府的善意和誠意，但是，仍然有不少港澳的小心眼居民對這些攻策潑冷水、酸言酸語。如此畸形的心態和狹隘的胸襟令人費解。

    （二）制定合作區條例的思考與解決建議

    從內地《立法法》確立的原則和學理了解到，名稱為“條例”的規範性文件，其制定機關通常為國務院、地方人民代表大會或經濟特區的人民代表大會。由於目前深合區還沒有設立立法機關，因此，唯有靠以上三類機關制定“條例”。從“條例”這一規範性文件名稱分析，在國家層面，僅有國務院有權就深合區的事項制定行政法規（名稱為“條例”），而沒有國家立法機關（全國人大及其常委會）就深合區制定普通性法律，如全國人大常委會就海南自由貿易港制定《海南自由貿易港法》。從規範性文件的效力等級（位階）分析，橫琴深合區的“條例”的效力等級明顯低於《海南自由貿易港法》。因此，筆者建議就深合區重要事項的立法上升至全國人大常委會。這樣，該規範性文件的效力等級就可與《海南自由貿易港法》看齊，處於同一等級，更具權威性。

    （三）珠海市制定的經濟特區法規及根據人大常委會的授權制定的變通規定，適用於橫琴深合區的合理性及可行性的思考與解決建議。

    雖然珠海市享有經濟特區的立法權，可依法制定經濟特區法規（規範性文件名稱為“條例”），以及根據全國人大常委會的授權，對現行法律、行政法規及地方性法規制定適用於合作區的變通規定；但是這兩類規範性文件的適用範圍僅限於珠海市的行政管轄區域的範圍內。然而，橫琴深合區雖然是在原來橫琴新區的基礎上建立起來的，但從性質和組織結構上來講，它不再是原橫琴新區，因而不再是珠海市經濟特區的組成部分，不受珠海市管轄。確切地說，深合區是一個新創的、具有特殊類型的豐富“一國兩制”實踐的新示範區。因此，原有的很多政策、法律法規、體制、機制對於深合區而言已不再適用。若是在深合區繼續適用珠海經濟特區法規，在法理上很難自圓其說，也難以服眾。假設，深合區可以繼續適用珠海經濟特區法規，但是從行政級別上說，珠海經濟特區僅為“廳級”，而橫琴深合區至少是“副部級”或“副省級”。以行政級別低的經濟特區法規施行於行政級別高的深合區，這一點很難說得通，也難以令人接受。這與以一個省人大制定的地方性法規適用於中央層面沒甚麼兩樣。據此，其合理性及可行性實有檢討的必要。

    （四）深合區民商事規則和制度接軌國際的制度體系的思考與解決建議

    在特區成立的前後，澳門和內地皆有締結和加入為數不少的國際條約，且以民商事方面的國際條約為多，當中大部分國際條約內地和澳門都是成員方，因而在履行條約的義務和享有條約的權利方面基本上是一致的，因此，在操作上出現分歧的情況從根本上可以排除。但是，任一方對某些條款規定作出保留的情況則除外。倘若存在這種情況，可是，特區成立後，在“一國”的原則下，也能協商予以解決。因此，兩地的民商事規則或制度接軌國際的制度體系（主要是民商事制度體系）的情況從基本上說並不難解決。

    較難解決的問題是僅有澳門或內地一方是國際條約的締約方或加入方，這種情況雖然不多，但也確實存在。從澳門基本法第138條規定的內容分析，足已證實有此種情況的存在。因此，在此情況下，兩地無法適用同一國際條約來解決雙方爭議或處理的問題，更談不上接軌國際制度的問題。為此，惟有另闢蹊徑，尋求其他的解決方法。

    基於此，筆者建議可以從深合區這一新型的地方行政管理區域的理論入手，尋找理論的突破口。鑒於深合區的行政管理模式已突破了傳統的模式，創造性設立了一種從未有過的共商、共建、共管、共享的“雙主任制”的行政管理模式，且擔任領導職務的人員也是由澳門特別行政區政府和廣東省政府和省委共同委派，並經雙方協商後，確定具體的職務及人選。從這一點切入，筆者認為有充分的法理基礎支持深合區以獨立的行政主體的公法人之資格，重新檢討和梳理內地和澳門已締結和加入非以國家或中央政府為成員的民商事國際條約，並自行決定取捨有關內容，也可以此主體資格重新締結和加入有關的非以國家或中央政府為成員的民商事國際條約。若能這樣安排，那麼，深合區完全可以解決僅有一方為國際條約成員的難題。至於接軌國際制度體系的問題，也可迎刃而解。

    四、借鑒設立深合區管理機關的經驗，創設深合區新型的立法體制。

    根據上文分析得出的結論，筆者認為可以借鑒或參照如同深合區設立管理委員會和執行委員會的理論和實踐，以及內地經已存在的授權立法和變通立法的原則和制度，大膽探索和嘗試，創設新型的深合區的立法機關和立法制度，創設僅適用於深合區的立法體制和機制。但是，需要指出的是，此立法機關的性質應有別於內地的地方人大及其常委會，它不具有國家權力的職能，僅行使立法權力和立法職能；它也不同於澳門立法會，不受澳門基本法有關立法會選舉及組成的規定規範。嚴格地說，它僅行使與深合區有關的在經貿、科技、民生、金融、環保、城建與規劃等民商事的私法領域的立法權力和立法職能。

    此立法機關若能設立，就可避免上文討論過的現行立法體制機制的制肘，就能充分發揮深合區立法機關的功能，肩負起深合區繁重的民商事立法的工作，為合作區長遠發展提供制度保障。實現有法可依之目標，給深合區的行政和司法提供具針對性、具實用性和可操作性的法律規範體系。從而有效解決政府職能部門有法可依、依法行政的困局；司法機關也能正確適用法律法規，依法判決及提供法律服務，加快辦案和結案的效率。

    澳門法律工作者聯合會會員    

    簡萬寧