公開煽動不投票或投白票廢票應刑事化

    日前，政府發出《修改〈行政長官選舉法〉及〈立法會選舉法〉諮詢文件》，擬就完善資格審查機制、加強遏止違規行為、優化選舉管理流程等方向修法並公開諮詢。其中，關於加強遏止違規行為方面，提出打擊在行政長官選舉和立法會選舉中公然煽動不投票或投空白票、廢票的行為。

    實際上，第七屆立法會選舉出現投白票、廢票的情況彼時已引起關注。是次選舉受疫情、參選資格等因素的影響，總體投票率為百分四十二點三八，較上屆下降一成五；與此同時，投白票、廢票的情況則較顯著增加。其中，出現廢票二千○六十七張，佔百分之一點五一，較上屆上升百分之五十四點三七；白票三千一百四十一張，佔百分之二點二九，較上屆上升百分之二百三十二點七三。針對上述情況，選舉管理委員會在選舉結束後發佈的《二○二一立法會選舉——選舉活動總結報告》中認為，因鼓吹選民投白票或投廢票的行為的動機明顯是要擾亂選舉程序，破壞選舉公平，建議針對該等行為訂定罰則。此次修法《諮詢文件》的相關內容應是對上述建議的回應。

    選舉制度是現代政治制度的重要內容，由於各國/地區歷史文化、政治制度不同，具體制度設計也各有不同，但總體都是保障公民行使選舉權和被選舉權及實現選舉公平。此外，就選舉違規、非法行為制訂罰則，也是現代選舉法律制度必不可少的內容。

    投票權是選舉權的核心內容。選民在選舉中基於個人真實意願不投票或投出白票本身並非不法（投出所謂廢票要視情形而論），但公然煽動選民不投票或投白票、廢票的行為則是對選舉的幹擾和破壞，既直接侵害公民的選舉權和被選舉權，危害選舉公平，也擾亂社會政治生活的基本秩序。因此，為保護公民選舉權利、保障選舉程序依法公平有序地進行，對煽動選民不投票或投白票、廢票的行為訂定刑責具有必要性和正當性。

    從澳門現有立法來看，《立法會選舉制度》中的刑事不法行為包括關於選舉程序組織方面犯罪、關於競選活動犯罪，以及關於投票及核算的犯罪。其中關於投票的犯罪中，直接涉及影響或改變投票（或不投票）意願的犯罪主要包括第167條濫用職能、第168條對選民的脅迫或欺詐手段、第169條有關職業上的脅迫以及第170條賄選。同等立法在《行政長官選舉法》中則包括第133條濫用職能、第134條對投票人或選委會委員的脅迫或欺詐手段、第135條有關職業上的脅迫，以及第136條賄選。兩部法律中的上述罪名除因應兩類不同選舉產生的不同專有名詞外，在構成要件及法定刑配置上基本一致。由上述罪名可見，儘管不法手段各異，但其罪質皆在於影響或改變投票人投票或不投票的意願，其保護的法益皆是公民的選舉權、被選舉權以及公平選舉。公然煽動他人不投票、投白票或廢票的行為實質同樣是影響或改變投票人的投票意願，同樣侵害公民的選舉權利和選舉公平，但現行法律並未對其設立刑責，應是法網一處疏漏。

    為確保選舉公平、公開、誠實，香港《選舉（舞弊及非法行為）條例》專門針對選舉舞弊行為及非法行為制訂相應罰則，更於二○二一年增補第27A條，規定在選舉期間內藉公開活動煽惑另一人不投票或投無效票的非法行為，最高可處三年監禁及二十萬元罰款，且不論該行為是否在香港境內作出。自增補該法條以來，香港已陸續有多宗於二一年立法會換屆選舉期間煽惑他人投白票的行為遭起訴判罪。有關裁決明確指出，煽惑他人投白票或不投票，是對選舉資源的錯配，影響選民行使投票權及候選人被投選的權利。比照鄰埠法例，本澳應盡快彌補法網漏洞，就煽動不投票、投白票及廢票的不法行為設立刑責。

    設立本罪的構成要件有以下幾點需要留意：一是對“選舉”的界定。此次《諮詢文本》涉及行政長官選舉和立法會選舉。《香港選舉條例》則包括為選出行政長官、立法會議員、區議會議員、鄉郊代表及某些其他公共機構的成員而舉行的選舉。對此，澳門修法是否僅限於行政長官選舉和立法會選舉，抑或為可能納入的選舉作兜底式規定，可再斟酌。二是對“公開”的界定。考慮網絡社交平台的功能，傳統意義上與公開場合關聯的“公開”應有適當擴大理解，對此可參考《香港選舉條例》對公開活動的界定，即包括向公眾作出的任何形式的通訊、可由公眾觀察到的任何行為，以及向公眾發佈的任何材料，且行為應不限於在澳門作出。三是煽動的內容，應包括不投票及投白票、廢票的行為。其中，投白票並非不投票，而是投出空白的選票；投廢票則是指因不符合選票填寫規則而致投出無效的選票。廢票的情形較白票複雜，視情形可能涉及其它罪名。在法定刑的配置上可以參考現有關於選舉投票罪名的刑幅，根據罪刑相適應原則配置適當的法定刑。此外，從立法模式而言，《諮詢文件》擬分別在《行政長官選舉法》和《立法會選舉法》中作出規定。從兩部選舉法的刑責部分來看，現行條文已有諸多重合，可以考慮合併後於刑法典分則設專章規定，由此也可以將選舉的類型不局限於行政長官選舉和立法會選舉。

    澳門科技大學法學院院長

    教授  方泉