公然煽動不投票或投空白票廢票入刑具法理依據

    六月十五日，特區政府向社會公佈修訂《行政長官選舉法》及《立法會選舉法》的諮詢文本，以徵求社會各界人士的意見。值得注意的是，在是次修法的諮詢文本中，為強化對特區選舉秩序的保護，政府明確建議將公然煽動不投票或投空白票、廢票的行為納入刑事制裁的範疇。本人認為，這一修訂建議具有充足的理論與立法依據。

    在刑法理論中，公然煽動的行為雖然也是一種教唆行為，但由於其煽動對象是不特定的多數人，如利用集會場合煽動或利用互聯網煽動，其危害要遠遠大於一般教唆行為。因此，公然煽動行為只要侵犯一定的法益，其煽動行為本身就可以直接構成相關犯罪，這在刑事立法實踐中已被立法者廣為採納。

    遠的不說，就拿我們的近鄰香港特區來說，根據其第二百章《刑事罪行條例》第九條和第十條規定，任何人只要作出、企圖作出、準備作出或與任何人串謀作出具煽動意圖的作為，即可構成“作出具煽動意圖的作為罪”。

    澳門刑法作為大陸法系刑法，雖不像英美法系的香港刑法那樣有一個“作出具煽動意圖的作為罪”的罪名，但根據煽動行為所侵犯的法益性質，直接規定不少不同類型的“煽動型犯罪”。比如，澳門《刑法典》第一百三十三條規定的“慫恿自殺罪”、第二百八十六條規定的“公然教唆犯罪罪”、第二百九十八條規定的“煽動以暴力變更已確立之制度罪”、第三百條規定的“煽動集體違令罪”，《維護國家安全法》第十一條規定的“煽動叛亂罪”，《禁止不法生產、販賣和吸食麻醉藥品及精神藥物》第十二條規定的“慫恿他人不法使用麻醉藥品及精神藥物罪”，都屬於此類“煽動型犯罪”。可見，對危害較大的侵害相關法益的公然煽動行為直接規定為犯罪，符合澳門刑法長期秉承的立法理念。

    在大陸法系刑法理論中，刑法的核心價值體現為對法益的保護。因此，公然煽動的行為能否入罪，與刑法所保護的法益性質息息相關。毫無疑問，選舉法所涉及的法益必然是選舉秩序，而一個國家或地區的選舉秩序，則為一個國家或地區安全中不可缺少的組成部分。

    根據基本法，行政長官具有特區首長和特區行政機關首長的雙重身份，立法會乃是特區的立法機關，無論是行政長官還是立法會，都是構成特區憲制性秩序的極爲關鍵的組成部分。質而言之，出於破壞特區行政長官和立法會選舉的目的，公然煽動不投票或投空白票、廢票，其侵害的法益就是特區的選舉法益，也就是直接侵害特區憲制秩序的安全。將這樣侵害重大法益的公然煽動行為入罪，完全符合刑法的入罪原則。香港特區《選舉（舞弊及非法行為）條例》第27A條之所以明確規定“在選舉期間內藉公開活動煽惑另一人不投票或投無效票”即構成犯罪，其道理就在於此。

    必須指出，作為選民來說，按照自己意願去投票或者不去投票，這是選民受法律保護的基本政治權利，任何人不得干涉，政府也只能通過宣傳，努力動員選民積極去行使自己的選舉權。但假如有人出於破壞選舉秩序的目的，公然煽動他人不投票或投空白票、廢票，這實實在在是一種侵犯他人基本權利、無視法紀的違法行為。香港一位男子因在立法會選舉中到處發貼及分享貼文煽動他人投無效票而被檢控，在法庭求情時，竟然辯稱自己誤以為言論自由受保障才這樣做。

    根據修改後的《維護國家安全法》第十三條規定，與澳門特區以外的組織、團體或個人建立聯繫，作出“操控、破壞澳門特別行政區的選舉”行為，如按其他法例規定不科處更重刑罰，則會構成“與澳門特別行政區以外的組織、團體或個人建立聯繫作出危害國家安全的行為罪”。而基於破壞選舉秩序的目的，公然煽動不投票或投空白票、廢票，無疑屬於“操控、破壞澳門特別行政區的選舉”的行爲。

    由此表明，公然煽動不投票或投空白票、廢票的行為，如若屬於“內外勾結”，符合《維護國家安全法》第十三條構成要件的，那就會按照《

    維護國家安全法》第十三條規定的罪名來定罪量刑。

    澳門法律工作者聯合會會長  澳門大學法學院客席教授  趙國強